RESUMEN
El presente trabajo trata de esclarecer como las marcas, específicamente las notorias o renombradas son hoy por hoy uno de los pilares fundamentales de la creación de las franquicias y cuan importante es saber aspectos tales como, el valor de la marca, los medios para conocer el valor de la misma, las vías para registrarla atendiendo al área geográfica donde se pretenda trabajar o comercializar la misma, los esfuerzos que hacen las empresas para poder proteger las marcas y penetrar con ellas en el mercado y brindar una imagen de éxito y los diferentes puntos de vistas tanto comerciales como jurídicos para decidirse por una u otra marca para crear una franquicia.

DESARROLLO
La marca es el elemento cardinal de la expansión y la competitividad de las empresas, pero para una red de franquicia es mucho más que eso, es uno de los elementos esenciales para su buen desarrollo, funcionamiento, éxito y por ende para su estabilidad como tal, puesto que la marca (preferentemente una marca renombrada o notoria) le otorgan a la franquicia una imagen que se transmite al público y le proporciona un reconocimiento inmediato en los diferentes mercados, tanto nacionales como internacionales, lo que redunda en favor de toda la cadena de franquicia y además de cada uno de los franquiciados. Esto evidentemente conlleva a un mayor aprovechamiento del negocio franquiciado, que se traduce en una identidad común para toda la red, distinguiendo e individualizando en el mercado los productos o servicios ofrecidos por la franquicia, frente a los productos o servicios de la competencia. Constituyendo así uno de los elementos principales del objetivo económico y jurídico de una franquicia.

El valor más importante de la empresa franquiciadora es su marca, la cual le permite diferenciarse en el mercado y brindar una imagen empresarial exitosa, constituyendo así la base de cualquier franquicia. Ahora bien ¿Qué es una marca?, la marca es un bien intangible y desde el punto de vista jurídico, las marcas pueden adquirir diferentes clasificaciones: denominativas, mixtas, graficas o tridimensionales, una definición de marca seria: “Marca, es una señal o conjunto de señales, susceptibles de representación gráfica: palabras, letras, números, dibujos, incluso los sonidos (puesto que tienen su representación gráfica) y la forma del producto o de su embalaje. Y esas señales deben ser capaces de otorgar distintividad a los productos o servicios de una empresa, con relación a los de otras empresas”.

Desde el punto de vista del tráfico económico, la Marca es el característico adoptado para individualizar un producto o servicio de otro de la competencia o de otro sector del mercado. Es lo que diferencia a un producto de otro, aunque sus características sean idénticas, es el determinante que hace que un producto o servicio tenga más valor que otro igual, o sea mas apreciado o seguido por los consumidores. La Marca juega un rol esencial al momento de la compra del consumidor, brinda también una preeminencia competitiva, nos hace pensar en los valores del producto, conquista y hace fieles a los consumidores hacia la misma. Al ser un activo intangible, si es una marca fuerte será uno de los bienes que se ofrezcan como aportación (generalmente) al momento de crear una empresa anónima o una franquicia, y esto origina además que tenga volumen y cuota de mercado seguros y obtener ganancias y buenos precios, todo esto también lo brinda una franquicia es por eso que es muy frecuente encontrarse marcas notorias y renombradas constituyendo franquicias.

Esa es la razón por la cual las empresas invierten grandes esfuerzos al perfeccionamiento de marcas notorias o renombradas para que se afiancen fuertemente y de manera exitosa en la mente del consumidor, lo que permitirá luego mediante el conocimiento de la marca exportar esa franquicia a otro lugar. Pero esto es un proceso largo y en muchas ocasiones difícil, ya que ninguna marca llega al mercado siendo muy conocida si no se realiza una previa campaña publicitaria. Es real que las marcas renombradas o notorias que posteriormente serán el eje principal sobre el que se cimentaran los pilares de una franquicia, sí tienen características que pueden identificarlas. Las características que deberá tener una marca que pretenda ser éxitosa es, en general: fácil de leer, pronunciar y recordar; no confundir con relación a la naturaleza del producto; no tener connotaciones adversas en otros idiomas; se adaptar a todos los medios de publicidad y estár en condiciones de ser protegida mediante su registro. La Marca, junto con el Know How o Saber Hacer, constituye el objeto principal del vínculo contractual y económico que liga a franquiciador y franquiciado. La franquicia, por propia esencia, valoriza y aumenta el valor de este activo, las marcas, y estas cuando generalmente son notorias o renombradas se divulgan mas y esto contribuye mas aun a valorizarla.

De ese valor que tiene la marca y que la misma otorga a la nueva empresa nace la obligación previa del titular de la marca de registrar previamente esta antes de realizar ninguna actividad en el trafico mercantil o luego comercializar la marca, tener un registro fuerte, conlleva a defender la marca frente a cualquier abuso o delito que se pretenda perpetrar con la misma por parte de terceros, el registro de signos distintivos atribuye a su titular los derechos exclusivos sobre la marca y le permite impedir que otros la utilicen o exploten, sin su consentimiento, lo que de ocurrir podría causar confusión entre el público consumidor. Por eso, a la hora de lanzar una franquicia y, por tanto, de escoger una marca fuerte, es fundamental comprobar que el signo elegido para distinguirse en el mercado sea el idóneo desde una triple perspectiva: comercial, legal y territorial.

Visto desde una óptica comercial, tendrá que ser un signo que suene bien, fácilmente memorizable, que provoque ideas agradables, y que transmita al público el mensaje que deseamos hacerle llegar.

Desde una perspectiva jurídica, será necesario comprobar que el signo no incurra en las prohibiciones absolutas de registro de marcas, que suelen coincidir en casi todas las legislaciones y Convenios internacionales.
 
En el caso de la franquicia internacional, es conveniente plantearse esta estrategia de marca con tiempo suficiente. Antes, incluso, de efectuar los primeros contactos con posibles franquiciados, o con fabricantes locales, es más que recomendable solicitar el registro de la marca en el país de destino, para evitar situaciones indeseables, en las que, tras fracasar las negociaciones, el titular de la franquicia no puede entrar en un país con su marca, porque otro se ha adelantado a su registro. Al hablar de una marca y de una franquicia, una pregunta salta a la vista ¿es precisos conocer el valor o precio de una marca? La respuesta es lógica y sencilla, si, es necesario conocer el valor de la marca y esta información la utilizaran ambas partes del negocio o contratos de franquicia para fines tantos comerciales, legales como financieros.

Esto se verá en el otorgamiento de licencias y concesión de franquicias para ajustar el precio de los royalties; en el caso de adquisición de la misma marca por un tercero, cuando el valor de ésta se usa para la inclusión en participaciones de sociedades como aportaciones de una accionista; en las adquisiciones de empresas y en fusiones y absorciones entre compañías para determinar su valor contable; para obtener financiación dando las marcas en garantía o en hipoteca y para valorar los perjuicios que terceros puedan ejercer por actos de piratería y falsificaciones.

Es pues conveniente conocer el valor de una marca ya que no sólo nos dará información económica, si no que también podremos conocer su posicionamiento en el mercado y no cabe duda que al final quien da su valor “real” (a parte del comprador, licenciatario) son los consumidores los que toman la decisión personal de comprar un producto con una marca que les ofrezca garantías.

Así, una marca se puede valorar por el coste que se ha tenido en su creación y afirmación en el mercado: costes de investigación previa, registro, mantenimiento y defensa, costes de marketing y de implantación en un producto o servicio. No obstante, este tipo de valoración no nos indica el valor real de la marca en el mercado por parte de los consumidores y agentes económicos y comerciales, si no un gasto necesario invertido en ella para su existencia y conocimiento.
Podemos calcular el valor de nuestra marca por comparación con la marca de la competencia si ésta ha sido vendida o licenciada, ello nos dará una aproximación de lo que se podría pedir por la nuestra atendiendo entonces a las diferencias de caja y facturación entre ambas.

Igualmente, se puede valorar una marca en base a proyecciones de rentabilidad futura extrapolando la situación actual e intentando calcular el potencial de una marca para vender cierto tipo de productos para los que ya es conocida o para nuevos productos para los que nunca se ha usado.

A la hora de comprar o licenciar una marca o cartera de marcas es imprescindible conocer el estado legal de cada una de ellas y si las mismas se pueden vender, ceder, etc de manera aislada o no de la empresa propietaria ya que los requisitos para dicha transferencia varían.

Un factor esencial de la franquicia es su nombre ya que con el nombre se compran, venden y comercializan los productos y servicios de las franquicias. Y así es cómo sus consumidores conocen el negocio. Al incorporarse en un nuevo sistema de franquicia, o en una nueva esfera en particular, es imperativo investigar a fondo la posición de monopolio que supone el nombre de la franquicia.

La marca y la exclusividad que obtiene el negocio forman, de todas maneras, gran parte del precio de compra de la franquicia y son los elementos que atraen a los posibles clientes porque, la función primera y principal de toda marca es indicar la procedencia empresarial de los productos o servicios. En efecto, al contemplar una marca sobre un producto, el consumidor piensa, lógicamente, que ese producto procede de una determinada empresa. De este modo, al efectuar un nuevo acto de compra, está adquiriendo productos de la misma empresa que los que en ocasiones anteriores ya adquirió.

Esto nos lleva a la segunda de las funciones de una marca: la indicadora de la calidad. El consumidor atribuye a los productos o servicios de una marca, un determinado nivel de calidad, que se basa en sus experiencias anteriores de consumo. Por ello, cuando adquiere el producto o utiliza de nuevo el servicio, espera obtener el mismo grado de satisfacción que ya disfrutó.

Desde el punto de vista del titular, la función principal de la marca es la de condensar todo el prestigio o goodwill que va adquiriendo la marca entre los consumidores, de modo que el titular tendrá la expectativa razonable de que sus productos o servicios, que cuentan con el favor del público, van a ser reiteradamente adquiridos o contratados.

Por último, la marca es el mejor instrumento publicitario con que cuenta el titular, para difundir sus productos o servicios, ayudando a crear y mantener ese prestigio y a eso contribuirá la marca al exportar la franquicia.

Todas estas funciones que cumple la marca se dejan sentir con especial incidencia en el sector de la franquicia Si importante es para cualquier empresa contar con una marca fuerte, cuánto más para la franquiciadora, cuyo negocio se basa, fundamentalmente en dos pilares: el saber hacer y una marca reconocida.

Precisamente esa notoriedad y difusión de la marca justifica el canon de entrada que han de satisfacer los franquiciados, por disponer, desde un primer momento, de una marca y una imagen de empresa reconocida y acreditada en el mercado, algo que, de otro modo requeriría tiempo y un importante esfuerzo de marketing y publicidad. Además les permite invertir con mayores garantías de éxito ya que lo hace en una marca ya posicionada en el mercado y que funciona con éxito. La forma de prestigio más evidente es el nombre o la marca utilizada en la venta y por la cual es reconocida en el mercado. Al conceder la franquicia, la empresa gana prestigio mediante la promoción de una marca exitosa a través de la comercialización, la práctica óptima y la innovación, prestigio que utilizan los franquiciatarios para añadir valor al negocio.
Se registran las marcas para el nombre y el logotipo comercial de la franquicia e incluso, en algunos casos, para la forma y los colores de sus productos.

Consejos para su protección
I. Una marca de franquicia debe tener vocación de ser una Marca de Éxito. Y una marca de éxito debe tener una fuerte política de protección y vigilancia de los derechos de propiedad industrial, sabiendo que el más pequeño descuido en su protección contra otros registros de marca, su dilución, o su mal uso, pueden provocar su debilitamiento.

II. En el proceso de protección de la marca mediante el registro, es indispensable la búsqueda de antecedentes de marcas idénticas o semejantes, que puedan impedir o dificultar su utilización.

III. Una vez seleccionada la “marca perfecta”, habrá que registrarla. Con este paso, el solicitante del registro tiene la prioridad sobre cualquier registro posterior igual o semejante. Con el registro, el titular adquiere un monopolio legal, teniendo el uso exclusivo y pudiendo impedir el uso a terceros, disponiendo de mecanismos legales de protección ante sus infracciones.
IV. Dependiendo de la estrategia de expansión nacional o internacional de la empresa, y su disponibilidad económica, será recomendable la protección por la vía nacional, comunitaria o internacional. Este aspecto, por lo que respecta en forma específica a las franquicias, reviste doble importancia, no sólo por lo antes comentado, sino porque son cada vez más las legislaciones que exigen el previo registro de la marca en el territorio, para la concesión de franquicias.

V. Una vez registrada la marca, su titular debe velar por la conservación de sus cualidades y valores, tanto en la vigilancia de su correcto uso por los licenciatarios o franquiciados, como impidiendo que terceros no autorizados usen la misma marca o una semejante para identificar similares productos y servicios. La vigilancia también debe realizarse para evitar que su marca se transforme en el nombre genérico de un producto o servicio, consecuencia de su posible éxito, que si se produce, debe ser controlado a través de las medidas oportunas.

BIOGRAFÍA
Milkos Lázaro Gual Díaz, nacido el 22 de Diciembre de 1970, en Ciudad de la Habana, Cuba. Obtuve el titulo de Licenciado en Derecho por la Universidad de La Habana en el año 1996 y posteriormente cursé los Diplomados en Derecho Mercantil y Derecho Societario en el Instituto de Comercio Exterior, poseo además los siguientes postgrados:

Derecho de Propiedad Intelectual
Derecho Constitucional Norteamericano
Fundamentos del Derecho Mercantil
Protección Jurídica a la Actividad Mercantil
Modalidades de Contratación más utilizadas en el Comercio Exterior
Derecho de los Negocios
Elementos de Gestión del Postgrado
Contratación Internacional
Incoterms
Problemas Actuales del Derecho Mercantil

Me he desempeñado desde mi graduación hasta la fecha como asesor jurídico en diversos Organismos de la Administración Central del Estado y actualmente laboro en un Centro de Investigaciones Jurídicas.
Desde el año 2002 pertenezco al Capitulo de Derecho Mercantil de La Ciudad de la Habana, perteneciente a la Sociedad de Derecho Mercantil.

La Habana, Julio 2007

Enviado por Lic. Milkos Lázaro Gual Díaz
Contactar mailto:milkos@minjus.cu

Código ISPN de la Publicación: EElyyEZkAkcpjUJGNF
Publicado Wednesday 8 de August de 2007